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Difficultés de la plateforme de Crowdfunding Housers : comment se protéger des fraudes?

Une histoire mouvementée

Housers est une plateforme de financement participatif espagnole spécialisée dans l’investissement immobilier.

Depuis sa création, elle a été au cœur de nombreux litiges. En 2020, face à la recrudescence des impayés de la part de la plateforme, un groupe d’investisseur a assigné en justice l’entreprise Housers. Celle-ci est accusée de fraude, détournement de fonds et administration déloyale.

De nombreux indices ont conduit les investisseurs à se montrer méfiant envers la plateforme Housers. Il est nécessaire, aujourd’hui en tant qu’investisseur, de savoir reconnaitre une plateforme de financement participative frauduleuse et d’être capable de reconnaitre les premiers signe de défaillance.

Les détails se sont pourtant multipliés :
– Le premier indice qui a émergé avec la plateforme Housers est le report systématique de la date d’expiration du projet en échange d’intérêts moratoires, ce sont des intérêts qui correspondent à une forme de réparation du préjudice causé par le report de la date d’expiration du projet. Dès lors que la plateforme n’est pas honnête, il y a de fortes chances qu’elle annonce finalement, l’échec du projet. Cette situation a déjà eu lieu avec de nombreuses plateformes, par exemple, Wisefund poursuivait son activité en multipliant les retards de paiement et justifiant sa perte de capital par les risques liés aux investissements. L’objectif derrière le fait de fournir des intérêts moratoires étant de pouvoir poursuivre son activité sans éveiller le doute des clients.

Pourtant, l’échec ou la réussite du projet ne relève pas de la responsabilité de la plateforme, en effet elle ne joue qu’un rôle d’intermédiaire et non de conseiller financier, conformément à la loi espagnole 5/2015 du 27 avril. Et malgré la sélection des projets qu’elle est contrainte d’effectuer au préalable, elle n’est en rien responsable de leur réussite ou de leur échec. Mais alors, comment se retourner contre la plateforme s’il y a des raisons de soupçonner qu’elle joue un rôle dans l’échec de ces projets ?

Des projets fictifs organisés par la plateforme

La plateforme de financement participatif a par exemple pu mettre en place des projets fictifs dans le but de récolter des fonds qu’elle n’utilise en rien pour ce projet et sans volonté de rembourser les apporteurs. On a là une illustration de la notion de détournement de fonds. Les investisseurs doivent réussir à prouver que les fonds récupérés par la plateforme n’ont pas été utilisé pour financer le projet. Mais plusieurs problématiques se posent. Tout d’abord, les investisseurs de Housers n’ont aucun suivi sur l’utilisation des fonds investis, donc il leur est compliqué de démontrer leur détournement. Le second problème est que l’échec du projet est un risque inhérent à l’investissement participatif, par conséquent, les investisseurs ne peuvent se prévaloir du simple échec du projet pour engager la responsabilité de la plateforme, il faudra démontrer un acte supplémentaire de sa part qui aurait engendré l’échec du projet, par exemple cela peut être l’absence d’envoi des fonds récoltés pour mettre en œuvre le projet.

La seconde problématique de la plateforme de financement participatif Housers est son manque de transparence. la loi 5/2015 du 27 avril réglementant le financement participatif en Espagne impose une obligation d’information aux plateformes à l’égard de leurs investisseurs, son article 70 stipule que : « Le projet doit contenir au moins une description de celui-ci de manière concise et dans un langage non technique, qui fournit les informations nécessaires pour permettre à un investisseur moyen de porter un jugement éclairé sur la décision de financer le projet. ». Or, dans le cas de la plateforme Housers, celle-ci ne communique pas sur le nom des entreprises qui assurent les rénovations des projets immobiliers ni le coût de ces rénovations. Cela implique que les investisseurs ne disposent pas des informations nécessaires pour prendre des décisions en connaissance de cause ni pour assurer le suivi de leurs investissements. La réglementation en vigueur distingue entre investisseur agréé et investisseur non agréé, la protection que la plateforme doit apporter à ces derniers est bien plus importante, par exemple, la plateforme doit contrôler de manière plus aboutie les investissements des investisseurs non accrédités investir qu’un maximum de 3 000 euros dans le même projet et jusqu’à un total de 10 000 euros par an dans la même plateforme de crowdfunding immobilier en Espagne.

Un droit clair et sans ambiguité en matière de transparence

En tant qu’investisseur, avoir connaissance de sa situation est donc fondamental car les moyens qu’il pourra invoquer contre la plateforme au cours d’une procédure judiciaire différeront en fonction des obligations auxquelles elle est soumise et qu’elle n’a pas respecté. Par exemple, l’article 81 de la loi 5/2015 stipule que :

« 1. Les investisseurs peuvent être accrédités ou non accrédités.

2. Dans le cas des projets visés à l’article 50.1.b) et c) de la présente loi, seront considérés comme investisseur qualifié :

a) Les personnes physiques et morales visées aux lettres a), b) et d) de l’article 78 bis.3 de la loi 24/1988, du 28 juillet, sur la Bourse.

b) Les entrepreneurs qui remplissent individuellement au moins deux des conditions suivantes :

1. Que le total des éléments d’actif est égal ou supérieur à 1 million d’euros,

2. que le montant de son chiffre d’affaires annuel est égal ou supérieur à 2 millions d’euros,

3. Que ses ressources propres sont égales ou supérieures à 300 000 euros.

c) Les personnes qui remplissent les conditions suivantes :

1.º Accréditer des revenus annuels de plus de 50 000 euros ou des actifs financiers de plus de 100 000 euros, et

2.º demander à l’avance d’être considérés comme des investisseurs accrédités et renoncer expressément à leur traitement en tant que client non accrédité. […]

d) Les petites et moyennes entreprises et les personnes morales non mentionnées dans les sections précédentes lorsqu’elles se conforment aux dispositions du chiffre 2 de la section précédente.

3. Outre les personnes susmentionnées, seront également considérées comme investisseur qualifié les personnes physiques ou morales qui certifient la passation de la prestation de conseil financier sur les instruments de financement de la plateforme par une société de services d’investissement agréée.

4. Tout investisseur qui ne respecte pas les dispositions des sections 2 et 3 du présent article sera considéré comme non-agréé. ».

On constate donc que pour bénéficier de la qualification d’investisseur agréé il est nécessaire de remplir des conditions extrêmement précises et les caractéristiques de ce type d’investisseur diffère entre chaque réglementation.

Ensuite, il semble que Housers ait transmis à ses investisseurs des informations erronées : la plateforme leur a laissé entendre qu’ils seraient propriétaires d’une partie de l’entreprise dans laquelle ils ont apporté leurs capitaux, en réalité ils ne sont que des partenaires. Cette différence est considérable en cas de faillite du projet, notamment concernant le recouvrement des fonds prêtés. Le fait pour une partie au contrat de transmettre une information fausse à son cocontractant dans le but de l’amener à conclure le contrat constitue un dol qui constitue un vice du consentement. La sanction de ce type d’erreur pouvant aller jusqu’à la nullité du contrat.

Des problèmes autours de la récupération des fonds

Pour appuyer leurs réclamations, les investisseurs ont contacté la Commission nationale du marché boursier espagnole (CNMV) et dénoncé plusieurs infractions, notamment le manque de transparence mais aussi le fait que la plateforme s’occupe de la gestion de fonds d’investisseur, une activité interdite par la réglementation qui limite l’activité des plateformes de financement participatif à celle d’intermédiaire. Ce n’est pas la première fois que la CNMV se penche sur la plateforme Housers, celle-ci a été condamnée en 2019 pour les mêmes faits qui lui sont reprochés aujourd’hui : « Pour la commission d’une infraction très grave, caractérisée à l’article 92.1.d) de la loi 5/2015, du 27 avril, sur la promotion du financement des entreprises, pour l’exercice, non seulement occasionnel ou isolé, d’activités qui ne figurer dans votre autorisation ; amende d’un montant de 75 000 euros. ».

La plateforme de financement participatif Housers ayant déjà été condamnée pour l’exercice d’activités sans autorisation, si la CNMV caractérise une seconde fois la fraude, le risque est que la plateforme soit déchue de son agrément, donc elle ne pourra plus exercer son activité. En effet, l’article 92 de la loi réglementant le financement participatif considère comme une infraction très grave la réalisation non par des plateformes de financement participatif d’activités qui ne figurent pas dans leur autorisation. La sanction de cette infraction pouvant aller jusqu’au retrait de l’agrément autorisant à exercer l’activité, cela implique, pour les investisseurs ayant engagé une action contre Housers, de devoir prendre en compte l’hypothèse dans laquelle la plateforme serait déchue de son agrément pour pouvoir exercer leur action.

La plateforme Housers semble aujourd’hui au cœur de différents procès et s’est déjà vu condamnée : le 27 janvier 2020, le Tribunal de première instance de Valencia a rendu une décision par laquelle elle sanctionne la société. Le juge a condamné la plateforme de financement participatif Housers au paiement de 2600€ avec en plus, le paiement d’intérêts au requérant. Bien que cette somme paraisse dérisoire en comparaison du chiffre d’affaires de la plateforme, cette décision reste une victoire car elle démontre que Housers n’est pas régulière dans toutes ses activités et offre une lueur d’espoir à toutes les personnes lésées qui intentent une action à son encontre.

Les moyens que les investisseurs peuvent invoquer à l’appui de leur action sont donc nombreux. De la même manière, ils ont autant la possibilité de demander la condamnation de la plateforme sur le plan civil que sur le plan pénal. Il convient seulement de déterminer quelle action a le plus de chance de succès et quels sont les intérêts en cause.

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NTF et droit de la propriété intellectuelle, de Rammstein à Karl Lagerfeld

La propriété intelectuelle dans les NTF

Vous avez peut-être entendu le mot “blockchain” au cours des dernières années. La technologie blockchain s’est imposée comme un système d’archivage innovant, servant notamment de base à la crypto-monnaie Bitcoin. L’aspect le plus unique de la blockchain est sa nature décentralisée : elle n’est pas contrôlée par une seule personne ou organisation. Elle est transparente dans le sens où les grands livres sont visibles par tous (si vous savez où regarder). La technologie blockchain est applicable à une grande variété d’applications et ne se limite pas aux crypto-monnaies. Les jetons non fongibles (NFT) sont l’exemple le plus récent et le plus médiatisé de l’applicabilité étendue de cette technologie naissante. Les NFT sont censés être immuables une fois “frappés” (terme utilisé dans le domaine des jetons non fongibles pour “fabriqués”), car les informations placées sur la blockchain sont permanentes et irrévocables.

Les NFT sont en train de balayer le globe, les entreprises de souvenirs sportifs et les maisons de vente aux enchères d’art les utilisant pour maximiser la valeur des actifs numériques. Au premier trimestre 2021, les ventes de NFT ont atteint 2 milliards de dollars, avec environ deux fois plus d’acheteurs que de vendeurs. Par exemple, les musiciens, les artistes et les éditeurs ont bénéficié des NFT afin de commercialiser leurs œuvres et de protéger leurs droits de propriété intellectuelle. Dans le présent document, nous examinons les implications des NFT et des avancées connexes en matière de droit de la propriété intellectuelle.    

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NFTs are a global sensation.

Il y a trois semaines, la marque Karl Lagerfeld a lancé les premiers “jetons non fongibles” (NFT). Pour commencer, une figurine NFT noire et blanche, que le site Internet The Dematerialized a vendue dans une édition de 777 pièces au prix de 77 euros chacune. Une deuxième figurine NFT métallique étincelante de Lagerfeld, limitée à 77 pièces, a été vendue 177 euros pièce.

La version la plus chère s’est vendue en 33,77 secondes ; la version la moins chère a mis 49,09 minutes à se vendre, a révélé Marjorie Hernandez, cofondatrice de The Dematerialized, lors de sa présentation. Le site Web où les NFT ont été vendus a reçu du trafic du monde entier. Seize pour cent viennent des États-Unis, 39 % d’Europe et 45 % d’autres pays.

Comment les NFT peuvent-ils être utilisés dans le monde de l’art ? L’art numérique est lié à un jeton non fongible (NFT), qui est produit en ligne et ensuite échangé sur une variété d’échanges. Les NFT ont eu deux conséquences importantes. Tout d’abord, ils ont donné un air d'”authenticité” à l’art numérique. Ensuite, ils ont créé une plateforme en ligne potentiellement précieuse pour les artistes numériques, qui peuvent ainsi partager leurs œuvres dans un nouveau genre d’art performatif. Parce que les NFT sont des jetons uniques, ils confèrent un air d’authenticité à l’art numérique à l’ère du copier-coller. Ce sentiment d'”authenticité” est codé par les NFT.

Selon une enquête de Deloitte sur les tendances des médias numériques, 87 % des consommateurs de la génération Z déclarent jouer à des jeux vidéo sur leur téléphone portable, leur console de jeu ou leur PC toutes les semaines. En outre, on s’attend à ce que cette génération préfère jouer à des jeux vidéo plutôt que de regarder des émissions de divertissement vidéo dans une proportion de plus de deux. Le flou qui en résulte entre l’identité physique des jeunes consommateurs et leurs avatars virtuels est idéal pour la “tokenisation” – une unité de données stockée sur un registre numérique, ou blockchain, qui permet le commerce et la propriété d’objets de collection de luxe à l’offre limitée, que ce soit en conjonction avec un achat physique ou exclusivement en ligne. La collaboration entre la marque de baskets numériques RTFKT Studios et l’artiste FEWOCiOUS a abouti à une vente de 3,1 millions USD sur la place de marché de jetons non fongibles (NFT) Nifty Gateway en moins de sept minutes. Chaque sneaker numérique est associée à un équivalent physique – la possibilité pour les spécialistes du marketing d’optimiser leurs chaînes d’approvisionnement en vendant une version numérique d’un produit convoité pendant que le consommateur attend la version physique est révolutionnaire.      

La Multiplicité des NTFS

Less NFT de Lagerfeld ne sont que le dernier exemple en date d’une nouvelle adaptation technologique qui a actuellement la cote, notamment auprès des marques de haute couture : Burberry, Balenciaga, Gucci et Louis Vuitton expérimentent tous dans ce nouveau domaine. La mode numérique crée un tout nouveau champ d’action pour les entreprises de mode. Elles peuvent vendre leur mode non seulement dans le monde physique, mais aussi par le biais de NFT – notamment dans le monde des jeux. Les vêtements jouent également un rôle croissant dans ce domaine. Les joueurs peuvent créer des avatars personnels, faire du shopping, assister à des défilés de mode, interagir les uns avec les autres, et même posséder des terrains et des biens immobiliers dans Metaverses. Les possibilités sont pratiquement illimitées. Contrairement à la majorité des plateformes de médias sociaux actuelles, un métavers est un espace virtuel collectif généralement décentralisé et souvent construit sur des chaînes de blocs, par exemple pour protéger son propre argent.

Les NFT peuvent être de simples fichiers JPEG. Ces jetons non fongibles s’apparentent à des certificats numériques de validité qui sont souvent sécurisés par la technologie blockchain et donc impénétrables à la falsification. Les NFTs trouvent leur origine dans les industries des arts et des jeux. En mars dernier seulement, Christie’s a vendu une photographie de l’artiste Beeple pour 69 millions d’euros, ce qui en fait le fichier JPEG le plus cher au monde à ce jour.

Les NFT sont une technique de tokenisation d’un actif, un token représentant une unité numérique de valeur sur une blockchain. Ces jetons peuvent être utilisés pour représenter une gamme d’éléments et sont soumis à une variété de règles. La nature d’un jeton est déterminée par la norme (un ensemble de règles convenues par les développeurs) à laquelle il est soumis. La norme ERC-20 est fréquemment utilisée pour les jetons fongibles (non uniques et donc divisibles) sur la blockchain Ethereum, tandis que la norme ERC-721 est fréquemment utilisée pour les jetons non fongibles (uniques).        

Quelles conséquences d’un point de vue juridique?

En raison de la non-fongibilité des NFT, un nouveau mécanisme de distribution pour la monétisation de la propriété intellectuelle est apparu. Compte tenu de certaines des caractéristiques uniques des NFT, les stratégies de protection de la propriété intellectuelle et de concession de licences des propriétaires de propriété intellectuelle doivent être repensées. À mesure que les NFT gagnent en popularité, les entreprises et les créateurs devraient intégrer des protections de la propriété intellectuelle spécifiques aux NFT dans leurs plans de protection de la propriété intellectuelle. En raison des caractéristiques uniques des ENF, de nombreuses questions nouvelles se posent lors de la concession de licences, de la cession ou du transfert de droits de propriété intellectuelle. En outre, les créateurs de NFT doivent être conscients des risques potentiels de contrefaçon lorsqu’ils utilisent la propriété intellectuelle d’un tiers et doivent envisager de protéger leurs inventions originales par une protection de la propriété intellectuelle.

Cependant, l’utilité des NFT en termes de droits de propriété intellectuelle (PI) semble être beaucoup moins convaincante. Le problème est que la détention d’un NFT n’implique pas la propriété d’une œuvre originale. Un NFT est simplement un ticket numérique confirmant que vous possédez une version d’une œuvre du point de vue du droit d’auteur. L’impression qu’ont les acheteurs de leur propriété ne correspond pas toujours à la réalité juridique, et les entreprises impliquées dans ces transactions sont opaques.    

La perception qu’a l’acheteur de ce qu’il achète peut ne pas correspondre à la réalité juridique. Les NFT vendues doivent contenir exactement ce qu’elles veulent vendre, car une NFT ne peut pas être modifiée facilement une fois enregistrée sur une blockchain. Une NFT ne confère pas la propriété d’une œuvre. Il s’agit en réalité d’une note numérique qui vérifie que vous possédez une version de l’œuvre.

Il n’est pas surprenant que la propriété intellectuelle de tiers soit fréquemment mêlée aux NFT sans l’accord exprès ou le consentement du titulaire des droits. Les NFT peuvent inclure des contenus protégés par le droit d’auteur sans licence. Comme on pouvait s’y attendre, les titulaires de droits de propriété intellectuelle renforcent leur action contre l’utilisation illicite d’informations protégées par le droit d’auteur dans les ENT. Si les ENF ont un pouvoir financier énorme dans les secteurs du divertissement et des objets à collectionner, leur impact sur la propriété intellectuelle sous-jacente n’est pas clair. Ce qui est évident, c’est que les droits liés à l’acquisition de NFT (hormis le droit de propriété) sont restreints.

Les ENF semblent avoir des utilisations immédiates. Pour être plus précis, cette technologie à jetons pourrait être utilisée dans des secteurs tels que le filigrane, dans lequel les producteurs pourraient utiliser les NFT pour valider la validité des œuvres d’art numériques ou des cartes à collectionner. Quelle que soit l’application de la technologie NFT à l’avenir, une chose est sûre : les NFT ne doivent pas être confondus avec l’authentification intrinsèque des articles. C’est d’autant plus critique que les plaintes pour faux NFT continuent d’augmenter.

Il est essentiel de faire la distinction entre la propriété de la NFT et la propriété de la propriété intellectuelle sous-jacente lors de l’évaluation des implications des NFT en matière de propriété intellectuelle. Les droits accordés par un vendeur de NFT sont subordonnés aux droits transférés par le biais d’une licence ou d’une cession, qui diffèrent pour chaque NFT. Vous pouvez être propriétaire d’un clip vidéo ou d’une photo spécifique d’un slam de LeBron James sous forme de NFT, mais la NBA détient les droits sous-jacents. Dans le cadre du droit d’auteur, la propriété des droits sous-jacents ne sera transférée que si le créateur de l’œuvre originale consent expressément au transfert. En général, la possession d’une NFT ne confère pas automatiquement la propriété du contenu sous-jacent ou des droits de propriété intellectuelle associés. Par conséquent, il peut être interdit au propriétaire d’une NFT de reproduire, distribuer des copies, exécuter, afficher ou créer des œuvres dérivées de l’œuvre originale. Au lieu de cela, le titulaire du droit d’auteur conserve des droits exclusifs.    

Certains s’inquiètent de savoir comment les ENT s’intégreront dans la législation actuelle sur le droit d’auteur. Par exemple, en ce qui concerne la musique, aucun artiste ne vendrait les droits sur la version originale de la musique. Ces droits sont conservés par l’artiste, même s’il vend une sorte de contenu sous licence aux consommateurs.

Cependant, les gens peuvent monnayer des NFT de travaux qu’ils n’ont pas créés. C’est là que réside, selon nous, le plus gros problème juridique. Par exemple, que se passe-t-il si quelqu’un frappe des ENF de musique fortement protégée, comme celle des Beatles ou d’Elvis, ou des ENF de personnages Disney établis de longue date ? On peut supposer que les procès pour violation du droit d’auteur seront nombreux et il semble que le marché ne soit pas encore préparé à l’éventualité que le créateur original d’une œuvre puisse invoquer une violation du droit d’auteur.

Par exemple, l’Ermitage, le plus grand et le plus important musée de Russie, a engagé une action en justice contre Till Lindemann de Rammstein pour la vente “non autorisée” d’un NFT portant son imagerie.

Last week, the German band’s frontman entered the world of non-fungible tokens (NFTs) by selling VIP style access to him along with special digital artwork. Fans were offered the chance to dine with the singer in Moscow, Russia as part of a €100,000 (£84,705) package. While he had been granted permission to film there for the clip, the museum says the musician breached the terms of their agreement by selling NFTs that include materials shot on its premises.

Une déclaration du musée d’État de l’Ermitage, publiée sur Facebook vendredi dernier (13 août), affirme qu’il a adressé à M. Lindemann un “avertissement de violation de licence” pour ce qui serait des “jetons illégaux”.      

Financial regulations still applying

S’il est facile de souligner les problèmes juridiques liés aux NFT et au droit d’auteur, la réalité est que ces jetons sont extrêmement populaires et sont potentiellement là pour rester. Le droit de la propriété intellectuelle et, en fait, les avocats devront y faire face et peut-être rapidement.

Si la majorité des juridictions n’ont pas de législation ou de réglementation particulière régissant les NFT, une foule de réglementations actuelles peuvent néanmoins s’appliquer. Cela reposera sur les facteurs suivants : les qualités et attributs du jeton ; les actions menées en lien avec le jeton ; et la portée territoriale du cadre réglementaire applicable.

Quelques exemples pertinents :

Par exemple, au Royaume-Uni, les Money Laundering Regulations 2017 définissent les crypto-actifs comme ” une représentation numérique cryptographiquement sécurisée de la valeur ou des droits contractuels qui utilise une forme de DLT et peut être transférée, stockée ou échangée par voie électronique “, et décrivent les activités qui déclenchent une obligation d’enregistrement lorsqu’elles sont effectuées en relation avec des crypto-actifs. Le fait d’échanger des NFT contre des espèces ou d’autres crypto-actifs, ou de faire en sorte que d’autres le fassent, déclencherait une obligation d’enregistrement. Si un NFT ne répond pas à la définition d’un crypto-actif, par exemple parce qu’il ne reflète pas une valeur ou des droits contractuels, le régime ne s’applique pas.    

La Suisse offre une structure juridique favorable et attractive pour les cryptoactifs, nonobstant l’absence d’un cadre juridique dédié. Le cadre réglementaire permettant l’émission et le commerce des crypto-monnaies est en place depuis quelques années.  La Suisse a désormais renforcé son cadre réglementaire pour les jetons représentant des droits, tels que les jetons d’actifs et les jetons d’utilité représentant des créances à l’encontre de l’émetteur ou d’un tiers, suite à l’adoption de la loi fédérale sur l’adaptation du droit fédéral à l’évolution de la technologie du registre distribué (la loi DLT), qui a apporté de nombreuses modifications au droit suisse pour tenir compte du potentiel offert par la technologie du registre distribué (DLT). Certaines dispositions de la loi sont entrées en vigueur en février, tandis que le reste des nouvelles dispositions entreront en vigueur en août 2021. La loi DLT, en particulier, a établi les droits DLT comme une nouvelle catégorie d’actifs en tant qu’alternative numérique aux titres certifiés. Les droits DLT doivent être transférables exclusivement via la blockchain. En outre, la législation suisse a mis en place une nouvelle catégorie de licence pour les plateformes de négociation qui permettent la négociation de droits DLT. En outre, des droits de ségrégation supplémentaires ont été introduits pour les cryptoactifs gardés en dépôt par un tiers (par exemple, un fournisseur de portefeuille) en cas d’insolvabilité du tiers.

Pourtant, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a fréquemment déclaré qu’elle ne ferait aucune distinction entre les différentes technologies utilisées pour la même activité ; en d’autres termes, elle appliquera le concept “même activité, mêmes règles” à toute nouvelle technologie. Bien entendu, cela ne correspond pas vraiment à la problématique spécifique du GTN.

Ce manque de certitude quant aux droits de propriété intellectuelle des acheteurs n’a pas dissuadé les utilisateurs d’investir des millions dans les NTF de terrains virtuels, certains spéculant qu’il pourrait s’agir de l’avant-garde d’une bulle immobilière virtuelle à court terme. Dapper Labs Inc, l’entreprise canadienne qui a été la première à utiliser les NFT dans CryptoKitties, a fait le maximum pour résoudre ces problèmes de propriété intellectuelle en élaborant une licence NFT. Outre les difficultés évidentes de rédaction, cela permet aux clients de comprendre qu’ils n’achètent pas le droit d’auteur mais plutôt une forme de contenu sous licence.    

Les NTF sont-ils de nouvelles formes de propriété intellectuelle ?

Sans aucun doute non.  Les NFT ne changeront pas , et n’ont rien changé quant au droit de la propriété intellectuelle.

Si nous avons pu nous empresser de souligner les défauts juridiques des ENT, nous ne pouvons pas négliger leur nouveauté culturelle et technologique.  Il peut y avoir des avantages importants pour les artistes qui cherchent à maximiser les revenus générés par l’utilisation de leur travail. Comme indiqué précédemment, les artistes ont la possibilité de frapper leur NFT en fonction d’une variété de critères divers. Par conséquent, si vous souhaitez être rémunéré à chaque fois que les droits de votre œuvre sont utilisés, vous choisirez un jeton qui établit de telles restrictions (il se trouve que la norme ERC-1190 le fait). Et, comme l’a prophétisé Valéry, l’innovation a le potentiel de modifier notre conception de ce qui constitue l’art et, par conséquent, de ce qui mérite la protection du droit d’auteur et de ce qui ne la mérite pas.

Il reste à voir si les ENT sont à la hauteur du buzz qui les entoure. Que l’avenir soit un monde avec un marché de l’art NFT florissant ou un monde où des collectionneurs d’art cryptographique mécontents intentent des procès pour violation de la protection des consommateurs (ou les deux ! ), il y aura certainement des défis juridiques intrigants à l’horizon.

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La Data Governance dans la RGPD et la protection des données

La Structure de la Data Governance dans les entreprises

La Data governance ou gouvernances des données correspond à l’ensemble des organisations et des procédures mises en place au sein d’une entreprise afin d’encadrer la collecte de données et leur utilisation. Selon une étude menée par Reach Five et Opinion Way, 78% des entreprises françaises récolte les données pour personnaliser l’expérience client. Pourtant, la simple collecte des données est insuffisante pour améliorer sa compétitivité : les entreprises doivent apprendre à utiliser de manière optimale ces données. Cette collecte est soumise à des restrictions telles que le respect de la vie privée des utilisateurs. Par conséquent, dans leur procédure de gouvernance des données, il est nécessaire pour les entreprises de prendre en compte les limitations posées par la législation, autant nationale, qu’européenne.

Une donnée à caractère personnelle renvoie à toutes les informations qui permettent d’identifier une personne physique. La France fut un précurseur dans l’encadrement des données de ses citoyens. Dès 1978 elle a mis en place une législation avec une logique protectrice pour les utilisateurs alors même qu’à cette époque, internet était étranger au grand public. La loi française du 6 janvier 1978 a posé le principe de liberté de constitution de fichiers nominatifs et de traitement informatique des données mais cette liberté connait des limites : la collecte de données doit respecter un principe de loyauté et de transparence. Cela signifie que les entreprises ont l’obligation d’informer les personnes concernées du caractère obligatoire ou facultatif de leurs réponses, de la liste des personnes morales destinataires de leurs réponses et des conséquences de ces réponses. Pourtant, si l’absence de réponse entraine une incapacité d’accéder au service proposé, peut-on encore considérer que l’utilisateur a toujours le choix dans la divulgation de ses données ?

L’une des notions fondamentales de cette loi, est le droit d’opposition et de rectification des informations collectées. Cette question a fait l’objet de contentieux et le juge s’efforce de faire respecter cette règle. Par un arrêt du 14 mars 2006, la chambre criminelle de la cour de cassation française a considéré que : « Constitue une collecte de données nominatives le fait d’identifier des adresses électroniques et de les utiliser, même sans les enregistrer dans un fichier, pour adresser à leurs titulaires des messages électroniques. Est déloyal le fait de recueillir, à leur insu, les adresses électroniques personnelles de personnes physiques sur l’espace public d’internet, ce procédé faisant obstacle à leur droit d’opposition. ». On constate que les données ne sont pas traitées comme des marchandises qu’il est possible de s’échanger mais plutôt comme la propriété d’un individu qui doit donner son consentement pour leur exploitation et pour en avoir connaissance.

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La directive du 1995 et le réglement RGPD

Pour rendre cette solution, les juges se sont fondées sur la directive du 7 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, qui a entrainé la modification de la loi du 6 janvier 1978. Pourtant le but de cette législation européenne reste le même que l’ancienne législation française : l’encadrement des flux de données et la protection des informations des utilisateurs.

Pour respecter ces règles, les entreprises doivent mettre en place une politique de collecte des données claire et précise. Il convient dans un premier temps, de s’interroger sur la méthodologie à adopter dans le processus de collecte de données. En effet, celle-ci est primordiale pour s’assurer du respect de la réglementation ainsi que d’une utilisation efficace des données. Pour cela il convient de définir un plan de gestion des données qui définira les méthodes de collecte de données, les systèmes d’organisation de celles-ci mais aussi tout le cadre légal et éthique autour de ces informations : comment les données seront-elles partagées ? Comment protégerez-vous l’identité de vos utilisateurs ?

De plus, il est nécessaire de définir de manière précise comment les données seront stockées pour mettre en place un système de sécurité empêchant la fuite des données. En tant qu’entreprise vous devez prévoir des systèmes pour vous prévaloir contre les failles qui pourraient entrainer la divulgation des informations des utilisateurs et quel sera votre réaction si cet incident se produit. Anticiper les risques et votre attitude face à cela est primordiale : savoir que vous êtes préparé en cas d’incident permet aux utilisateurs d’être en confiance.

Pour finir, il est impératif, en tant qu’entreprise de vous assurer de la qualité des données. Comment s’assurer de la fiabilité de vos données ? Ce contrôle passe par la mise en place de méthodes de surveillance et de traitement. Des données de mauvaise qualité ou mal structurées sont un risque pour la sécurité car il sera plus complexe de déterminer quelles sont les données menacées et quel est réellement le niveau de risque. Comment contrôler et déterminer quelles sont les données menacées ? La mise en place d’outils de data gouvernance est une nécessité pour gérer les données et pour déterminer les zones à risques.

Certains Etats n’ont pas réglementé tout de suite les données et ont attendu une intervention européenne avant de mettre en place des règles relatives à cette matière, c’est le cas du Luxembourg qui n’a mis en place une législation qu’à partir de 2005, dans le but de transposer la directive européenne 2002/58/CE (abrogée depuis) vie privée et communications électroniques. Par la suite 2 lois ont été promulguées le 1er août 2018 : la loi portant organisation de la Commission national pour la protection des données et du régime général sur la protection des données et la loi relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel en matière pénale ainsi qu’en matière de sécurité nationale. Mais finalement on constate que cette réglementation est essentiellement issue des règles européennes : ce sont principalement elles qui encadrent la protection des données.

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Facebook problematics

Aujourd’hui, une bonne gestion et une protection des données des utilisateurs est fondamentale pour l’image d’une entreprise. Le géant Facebook en est la preuve : en avril 2021, des données de 533 millions d’utilisateurs de Facebook ont été divulguées. Facebook a affirmé que ces données provenaient d’une collecte illégale qui exploitait une faille de sécurité découverte et réparée en 2019. Cette affaire n’améliore pas l’image du géant en matière de protection des données. Ce n’est pas la première fois que Facebook est confronté à une divulgation des informations de ses utilisateurs. En 2018, l’affaire Cambridge Analytica avait beaucoup fait parler d’elle : les presses anglaise et américaine ont révélé un détournement massif des données personnelles des utilisateurs à des fins politiques. Cette affaire illustre à quel point les informations personnelles des individus peut jouer un rôle dans l’orientation des comportements.

Malheureusement, la délivrance d’informations personnelles est aujourd’hui indispensable dès lors que l’on souhaite naviguer sur internet, mais alors, comment se protéger en tant qu’utilisateur ? Il convient d’être vigilant. Dans le cas de Facebook, les utilisateurs ont eu connaissance de la fuite de données, mais dans de nombreuses situations les individus ne savent pas que leurs données ont été divulguées, dès lors que vous recevez un SMS, un e-mail, vous devez vérifier qui est l’émetteur. Si ce message vous demande de vous connecter à votre espace personnel, ne cliquez jamais sur le lien directement mais tapez l’adresse du site dans votre banque.

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L’introduction du RGPD dans le système de data governance

L’Union Européenne est intervenu pour garantir aux utilisateurs de plateformes sur internet la protection de leurs données via le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016, relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données qui a abrogé la directive de 1995 sur la protection des données. Tout d’abord, le RGPD a mis l’accent sur le consentement et la transparence, ces deux principes sont au cœur des règles sur la protection des données : « Le principe de traitement loyal et transparent exige que la personne concernée soit informée de l’existence de l’opération de traitement et de ses finalités. ». C’est sur ce fondement que les entreprises doivent informer les utilisateurs sur la manière dont seront traitées leurs données : aucune opération ne peut être réalisée sans le consentement du propriétaire de celle-ci. Se pose la question de savoir qui devra prouver le consentement. Il n’empêche qu’il doit être claire et dénué d’ambigüité.

Le RGPD accorde de nouveaux droits : le droit à la portabilité des données implique qu’il est possible de récupérer ses données et de les transférer à un tiers. Il s’agit ici de redonner aux personnes la maîtrise de leurs données, et de compenser en partie l’asymétrie entre le responsable de traitement et la personne concernée.

Pour la première fois, l’Union Européenne est intervenue en prenant des dispositions spécifiques pour les mineurs de moins de 16 ans : l’enfant doit pouvoir comprendre les informations sur le traitement des données et le consentement des titulaires de l’autorité parentale doit être recueilli.

Ce règlement offre des garanties toujours plus importantes aux utilisateurs, avec notamment une simplification des démarches en cas de préjudice avec notamment l’introduction de recours collectifs. De plus, le RGPD institue un code de conduite afin de veiller à la bonne application du règlement. Ce code impose notamment aux fournisseurs de Cloud computing en Europe de mettre en place des moyens matériels de sauvegarde et de traitement des données sur le territoire européen. Microsoft a pris des engagements face à cette réglementation : les données des Européens resteront sur le territoire européen.

On a pu constater la portée très large du règlement sur la protection des données durant la crise du covid-19. La CNIL française a dû intervenir pour rappeler aux employeurs leurs obligations quant à la collecte des données. Le caractère sensible des données relatives à l’état de santé d’une personne justifie la protection particulière dont elle fait l’objet : mais comment concilier respect de la vie privée et sécurité des personnes ? En principe la CNIL affirme que : « l’employeur n’a pas à organiser la collecte de données de santé de l’ensemble des salariés ». L’employeur n’a l’autorisation de prendre des mesures individuelles à l’encontre d’un salarié que si ce dernier signale lui-même qu’il avait été exposé ou avait exposé une partie de ses collègues au virus.

Le RGPD a cherché à répondre à cette problématique de manière plus globale en introduisant 2 exceptions permettant de divulguer les données médicales d’une personne :

  • Les employés signalent eux-mêmes leur situation
  • La nécessité, pour un professionnel de santé, de traiter ces données aux fins de la médecine préventive ou de la médecine du travail, de l’appréciation (sanitaire) de la capacité de travail du travailleur, de diagnostics médicaux etc.

Comme les autorités françaises, la Commission national pour la protection des données luxembourgeoise est intervenue, notamment en émettant des avis concernant des projets de lois portant sur les mesures de lutte contre la pandémie Covid-19. Dans son avis sur la proposition de loi n°7808 relative à la stratégie de dépistage du virus Covid-19 dans les structures pour personnes vulnérables et dans les réseaux d’aides et de soins.

La CNPD affirme que le traitement des données effectué dans le cadre de la proposition de loi n°7808 qui prévoit l’obligation la réalisation de test de dépistage du Covid-19 pour les prestataires de service externe et les visiteurs de certaines structures, devra « reposer sur une des bases de licéité énumérée à l’article 6 du RGPD ainsi que respecter l’une des conditions visées à l’article 9, paragraphe (2), du RGPD dans la mesure où des données relatives à la santé des personnes concernées seraient susceptibles d’être traitées. ».

De plus, la réflexion de la CNPD est intéressante car elle soulève des problématiques qui ne relèvent pas de la protection des données mais qui devront être encadrées : « la CNPD s’interroge, en termes de droit du travail, sur les conséquences d’un refus par un employé ou un prestataire de service externe de se soumettre à de telles obligation. L’employé devra-t-il travailler à un autre poste ? Quelles seront les conséquences pour un prestataire de service externe alors que la structure n’est pas son employeur ? ».

La CNPD conclu en soutenant qu’elle ne peut se prononcer plus en détail sur les questions relatives à la protection des données dans la mesure où « le texte sous avis ne respecterait pas les exigences de clarté, de précision et de prévisibilité auxquelles un texte légal doit répondre ». Cette réponse démontre l’importance de cette institution, et de manière générale, des institutions de contrôle car c’est grâce à elle que le législateur a pu prendre conscience qu’il ne répondait pas aux critères de clarté et d’intelligibilité de la loi exigés par les textes européens.

On constate que la protection de nos données et sa législation sont un domaine très large. La réglementation devra continuer à s’adapter en même temps que les nouvelles technologies évoluent. Les entreprises doivent vérifier la conformité de leur politique de traitement des données avec la législation en vigueur et les utilisateurs se doivent d’être vigilant quant à la manière dont ils divulguent leurs informations personnelles.

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La recherche d’indépendance des autorités de concurrence Européennes

Vers l’institution du marché unique

Les institutions de l’Union Européenne jouent un rôle fondamental dans la réalisation du marché unique européen notamment à travers l’adoption de traités, leur interprétation par les juges européens ou encore le contrôle des institutions sur les acteurs qui impactent ce marché. Pourtant, il ne peut se réaliser sans une intervention active des Etats membres qui se doivent de respecter les règles de l’Union et de s’assurer de leur respect par les personnes physiques comme les personnes morales. Les institutions nationales jouent un rôle essentiel dans le contrôle de la bonne application des réglementations au sein des Etats.

L’un des piliers du droit de l’Union européenne est sa politique de concurrence, elle est l’un des moyens qui permet à la réalisation du marché intérieur européen et surtout des quatre libertés : libre circulation des services, des capitaux, des marchandises et des personnes. Celle-ci passe par une interdiction des abus de position dominante et des accords entre les entreprises qui fausseraient la concurrence. Par ailleurs, les aides d’Etat versées à certaines entreprises qui entraineraient une restriction de la concurrence sont-elles-aussi prohibées, bien que certaines exceptions soient admises.

Les différentes autorités de la concurrence des pays membres de l’Union Européenne

Pour s’assurer du respect de la politique de concurrence, dans chacun des Etats membres, des Autorités de concurrence contrôle que l’action des entreprises est en conformité avec les règles de concurrence. Afin de renforcer la politique européenne de concurrence, les institutions ont mis en place différentes mesures. La première étape fut l’adoption du règlement 1/2003 qui a créé un Réseau européen de concurrence (REC) dans lequel les Autorités nationales de concurrence s’assurent du respect du droit de la concurrence de manière décentralisée tout en coopérant entre elles et avec la Commission européenne.

L’Union européenne a entamé une nouvelle étape dans sa politique de concurrence. Celle-ci a pour but de consolider et renforcer le rôle des autorités nationales de concurrence, en harmonisant leurs pouvoirs, moyens d’intervention et règles de fonctionnement. Pour cela, a été adoptée la directive (EU) 2012/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur. L’enjeu de cette directive est d’assurer une application uniforme du droit européen de la concurrence et cela passe notamment par le renforcement de la coopération au sein du Réseau européen de concurrence entre la Commission et les autorités nationales. Le système encadrant le droit de la concurrence européenne est décentralisé et repose sur la confiance et le dialogue entre les autorités et la Commission. La nouvelle directive européenne ne modifie pas en profondeur le REC, elle n’a que pour objectif de renforcer la coopération entre les acteurs et d’harmoniser la mise en œuvre des règles européennes concernant la concurrence dans l’ensemble des Etats membres.

La recherche d’indépendence des autorités nationales

Concernant les institutions elles-mêmes, l’objectif de la directive est de « faire en sorte que les ANC [Autorités Nationales de Concurrence] disposent des garanties d’indépendance, des ressources et des pouvoirs de coercition et de fixation d’amendes nécessaires pour pouvoir appliquer efficacement les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ». Cela passe notamment par la possibilité, pour les Autorités de chacun des Etats membres, de mettre en place des amendes effectives, proportionnées et dissuasives à l’encontre des entreprises qui adopteraient des comportements qui vont à l’encontre des règles européennes de la concurrence. La directive prévoit que cette amende sera fixée proportionnellement au chiffre d’affaires mondial de l’entreprise.

Initialement, le pouvoir ou l’absence de pouvoir pour les Autorités de concurrence de sanctionner des acteurs qui violaient le droit de la concurrence dépendait des Etats. Par exemple, en Irlande, l’Autorité de la concurrence ne pouvait pas prononcer elle-même des sanctions à l’encontre des entreprises qui avait un comportement contraire aux règles de la concurrence, elle devait se tourner vers les juridictions pour que des sanctions soient prononcées, mais il est apparu que ce système était inefficace et que dans les faits, très peu de sanctions étaient prononcées.

La situation en France

En France, il existait déjà un régime de sanctions administratives qui pouvaient être infligées par l’Autorité de la concurrence. Le principal changement apporté par cette nouvelle directive est celui de l’opportunité des poursuites prévu au paragraphe 5 de l’article 4 de la directive : « Les autorités nationales de concurrence administratives ont le pouvoir de fixer leurs priorités afin de s’acquitter des tâches nécessaires à l’application des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, visées à l’article 5, paragraphe 2, de la présente directive. Dans la mesure où les autorités nationales de concurrence administratives sont tenues d’examiner les plaintes formelles, ces autorités ont le pouvoir de rejeter de telles plaintes au motif qu’elles ne les considèrent pas comme une priorité. Cette disposition est sans préjudice du pouvoir des autorités nationales de concurrence administratives de rejeter des plaintes pour d’autres motifs définis par le droit national. » Jusqu’alors, il était impossible pour l’Autorité de la concurrence française, d’écarter une saisine si elle considérait que celle-ci n’était pas prioritaire. Les seules hypothèses dans lesquelles l’Autorité de la Concurrence française pouvait rejeter la saisine sont listées à l’article L462-8 du Code de commerce français. Avec cette nouvelle compétence, se pose la question de savoir si ce nouveau système est totalement à la discrétion de l’Autorité de concurrence car l’article 4 ne définit pas ce qu’est le principe d’opportunité des poursuites donc le risque de dérive est à prendre en compte notamment au regard du lobbying des sociétés visées par la plainte. De plus, il implique que certains dossiers pourront être traités de manière prioritaire par rapport à d’autres, quels seront les recours en cas de délai de traitement trop long dû à ce nouveau principe d’opportunité des poursuites ?

Ensuite, pour renforcer les pouvoirs des Autorités nationales, la directive instaure des pouvoirs d’enquête à ces autorités, pouvoirs qui permettront d’assurer l’application effective des articles 101 et 102 du TFUE. Au cours de ces enquêtes, les Autorités de concurrence pourront éventuellement prononcer toute mesure provisoire qu’elles jugent nécessaire, conformément à l’article 11 de la directive qui prévoit que  « Les États membres veillent à ce qu’au moins dans les cas d’urgence justifiés par le fait qu’un préjudice grave et irréparable risque d’être causé à la concurrence, les autorités nationales de concurrence soient habilitées à agir de leur propre initiative, pour ordonner, par voie de décision sur la base d’un constat prima facie d’infraction aux dispositions de l’article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, l’imposition de mesures provisoires aux entreprises et associations d’entreprises. ». Cette possibilité offerte aux autorités de concurrence constitue un nouveau pouvoir dans de nombreux pays, c’est notamment le cas de l’Irlande dont les pouvoirs de l’Autorité de la concurrence était jusqu’alors limités.

Ensuite se pose la question de savoir quel sera l’impact de cette directive sur les entreprises. Devront-elles mettre en place des dispositions particulière pour se préparer à ces nouvelles règles ? Les règles en matière de concurrence n’ont pas vocation à évoluer avec cette directive, elle vise seulement à renforcer les autorités de chaque Etat membre, par conséquent, elle pourra influencer l’activité des entreprises au niveau international car elles pourront obtenir plus facilement le respect des règles de concurrence dans tous les Etats de l’Union, cela est permis par le fait qu’elle encourage une homogénéisation des droits et des règles de procédure.

Mais en France, la directive pourra entraîner des conséquences importantes sur les associations professionnelles dans lesquelles de nombreuses entreprises sont investies. L’article 15 de la directive prévoit « que le montant maximal de l’amende que des autorités nationales de concurrence peuvent infliger à chaque entreprise ou association d’entreprises participant à une infraction à l’article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne soit pas inférieure à 10 % du chiffre d’affaires mondial total de l’entreprise ou de l’association d’entreprises réalisé au cours de l’exercice social précédant la décision ». Or, en France, le montant maximal de l’impôt était fixé à 3 millions d’euros, désormais, il sera porté à 10% du chiffre d’affaires totale de l’entreprise/ association. Ce changement pourra s’avérer considérable pour certaines associations professionnelles. Cependant, il faut se rappeler que les Autorités de concurrence sont soumises au principe de proportionnalité de la sanction qu’elles infligent par rapport aux faits litigieux. En conséquence, ce plafond pourra n’être prononcé que très rarement. Cette mesure justifiée par une principe d’harmonisation du droit de l’Union européenne s’accompagne d’un principe de responsabilité financière des entreprises sanctionnées du fait de l’entente.

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La situation en Irlande

En plus de l’instauration d’un plafond, la directive prévoit la mise en place de sanctions financière civiles. Cette disposition vient modifier en profondeur certains droits tels que le droit Irlandais. Jusqu’à l’entrée en vigueur de la directive, seules des amendes pénales pouvaient être prononcées par l’Autorité de la concurrence irlandaise, cela impliquait l’intervention des tribunaux pour la mettre en œuvre et l’Autorité devait apporter la preuve de la violation des règles de concurrence devant les tribunaux, sans doute possible. Ce système complexe impliquait que celle-ci ne prononçait des amendes pénales que pour les infractions les plus graves au droit de la concurrence et lorsque l’entente était caractérisée. L’introduction de sanction civile a vocation à entrainer une recrudescence des sanctions et de l’activité de l’Autorité de la concurrence irlandaise, du fait d’un pouvoir d’exécution accru. Ces mesures devraient introduire un régime du droit de la concurrence plus efficace en Irlande mais aussi dans la plupart des pays de l’Union européenne.

Finalement, on constate que cette directive n’a pas le même impact en fonction des Etats membres. Alors que certains pays comme la France, ou l’Espagne appliquaient déjà la majorité de ces règles, dans d’autres Etats, le pouvoir accordé à l’Autorité de la concurrence était moindre, ce fut notamment le cas de l’Irlande. C’est pourquoi dans ces derniers, la directive aura un impact plus important.

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Fiscalité du Crowdfunding en Belgique et en France

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Description générée automatiquement La fiscalité joue un rôle fondamental dans l’orientation des comportements des acteurs sur le territoire, donc sur l’économie. Cette orientation passe notamment par la mise en place d’avantages fiscaux alloués du fait de certains comportements. Sont notamment accordés des avantages fiscaux visant les investisseurs dans les plateformes de financement participatif, ceci pour nous inciter, en tant qu’épargnants, à investir dans l’économie réelle via des projets déterminés. Il convient donc d’avoir connaissance des règles de fiscalité pour savoir quel type d’apport en financement participatif est le plus avantageux fiscalement.

Il n’existe pas de règles fiscales dédiées uniquement au financement participatif, cela implique qu’il est soumis aux règles classiques de l’imposition sur le revenu qui dépendent de la nature du gain.

La loi de finance française de 2018 a réformé la fiscalité de l’épargne pour la rendre plus favorable aux contribuables en instituant un prélèvement forfaitaire unique de 30% (incluant 12,8% au titre de l’impôt sur le revenu et 17,2% au titre des prélèvements sociaux) sur les revenus tirés du capital mobilier. Par exemple les dividendes procurés par les parts et actions détenus dans une société financée par un apport en financement participatif seront automatiquement imposés à 30%. Ce taux est indépendant du patrimoine et des revenus imposables.

Néanmoins, le but principal de cette réforme étant de soutenir l’investissement, s’il apparait que l’imposition au barème progressif de l’impôt sur le revenu – en vigueur avant 2019 – vous est plus favorable, vous avez la possibilité de la conserver cette imposition. Dès lors, il vous appartient de calculer quelle imposition vous est la plus favorable et de savoir quels revenus doivent être comptabilisés dans le calcul et comment sont-ils pris en compte, par exemple le barème progressif de l’impôt sur le revenu se base sur le revenu global alors que le PFU s’applique essentiellement aux placements financiers.

Ensuite, en plus de l’avantage fiscal dont bénéficient les revenus apportés par l’investissement participatif, les pertes éventuelles sont déductibles. L’investisseur peut imputer les pertes supportées sur le montant investi cela signifie que si un de ses investissements échoue alors les pertes qui en découleront viendront réduire les intérêts générés par les autres prêts participatifs consentis pour d’autres projets au cours de la même année ou des cinq années suivantes. En tant qu’investisseur, il est donc nécessaire de diversifier les projets financés pour qu’en cas d’échec, les pertes de l’un soient compensées par les intérêts des autres.

De la même manière, les moins-values des valeurs mobilières (actions, obligations) au cours d’une année sont imputable sur les plus-values réalisées les années suivantes. Mais cette règle est soumise à certaines conditions précises.

D’autres solutions existent pour réduire encore plus le montant de l’imposition : en France, par exemple, certains projets particuliers permettent de bénéficier d’une réduction d’impôt sur le revenu. C’est le cas des souscriptions au capital de PME non cotées. Le taux et le montant maximale de réduction et le montant varient en fonction de la situation matrimoniale du contribuable. La loi Pacte de 2019 a permis un élargissement des titres et obligations proposés par les plateformes de financement participatif éligibles à ce dispositif. Ainsi, lorsque vous souscrivez à un investissement au sein d’une PME, il est nécessaire de vous assurer que cet investissement répond aux conditions pour bénéficier de cette exonération d’impôt. Comme la France, la Belgique a souhaité inciter à l’investissement dans des PME. Depuis le 1er juillet 2015, Si l’investissement dans une startup répond à un certain nombre de critères, il est possible de bénéficier d’une réduction fiscale sur l’impôt des personnes physiques correspondant à 30 à 45% du montant investi jusqu’à 100 000 euros par personne et par période imposable. Concrètement, cela signifie qu’une personne qui investit 10 000 euros dans une startup pourra réduire ses impôts jusqu’à 4 500 euros.

Toutes ces procédures fiscales avantageuses ont pour objectif d’inciter à investir. Une autre voie pour atteindre ce but a été la mise en place de cashback, mais cette fois, par les entreprises elles-mêmes. C’est initialement une technique promotionnelle par laquelle un acteur s’engage à reverser aux acheteurs une partie d’un prix d’achat initial. Le cashback a évolué pour devenir une véritable source d’investissement. Il permet aux consommateurs de se constituer une épargne sur leurs achats quotidien, épargne qui pourra être réinvestie sur des plateformes de financement participatif tel que MCC.

D’autres plateformes de financement participatif vont plus loin en mettant en place des offres de parrainages, c’est le cas de la plateforme bienprêter qui incite à investir en accordant du cashback à leurs investisseurs qui parrainent d’autres futurs investisseurs. C’est un moyen pour eux d’inciter à l’investissement et de voir leur communauté croitre.

La problématique qui se pose avec cette forme d’investissement est qu’elle n’est pas encadrée par le législateur : aucune règle ne prévoit spécifiquement comment celle-ci doit être imposée. Dès lors il convient de s’informer sur la manière dont le législateur appréhende cette forme de revenu.

A côté de ce régime fiscal adapté, se pose la question de savoir comment est prélevé l’impôt. Connaitre les modes de prélèvements permet de s’assurer une application correcte du régime. Depuis le 1er janvier 2019, le prélèvement des impôts à la source est mis en place en France. Il consiste à faire payer les impôts en même temps que le revenu est perçu. Cela implique que le contribuable français a moins conscience des bénéfices que lui apportent ses investissements et des impôts perçus, pour pallier cela et leur permettre de contrôler l’impôt payé, les plateformes de financement participatif ont l’obligation de mettre à disposition des contribuables un imprimé fiscal unique qui permet de contrôler l’exactitude du montant prélevé. En cas d’erreur concernant le prélèvement de l’impôt, un recours contre l’administration fiscale est possible.

En tant que contribuable, vous avez l’obligation de remplir une déclaration fiscale. Toute fausse attestation volontaire est considérée comme de la fraude fiscale et peut aller jusqu’à une sanction pénale. Une simple erreur de la part du contribuable donne lieu à des pénalités supplémentaires. Il est donc indispensable de suivre les revenus que vous rapportent vos investissements et d’avoir une parfaite connaissance des règles fiscales pour éviter toute erreur.

En Belgique, il existe différentes taxations applicables aux investissements de manière générale. En fonction de votre statut vous ne serez pas soumis aux mêmes règles d’imposition : quelles sont-elles ? La première taxe est celle sur les opérations de bourse : c’est un impôt que la société de financement participatif prélève sur les titres achetés ou vendus. Il existe trois taux applicables : 0,35% ; 1,32% et 0,12%. L’application du taux va dépendre de la nature du produit d’investissement, il faut donc se renseigner sur le taux applicable à l’investissement que vous avez réalisé. Ensuite il existe le précompte mobilier, son fonctionnement est simple : c’est un impôt à la source, c’est-à-dire que la plateforme de financement participatif prélève elle-même l’impôt pour le verser à l’administration fiscale. Sur la plupart des dividendes ou intérêts que vous rapportent votre vos investissements, vous paierez 30% de précompte immobilier. Mais il existe des exceptions, dans certains cas bien définis il est possible de ne payer que 15% de l’impôt et d’autres sont exonérés de l’impôt, par exemple les intérêts relatifs à la première tranche de 15 630 euros (pour 2021) de prêts aux start-ups sont exonérés, ainsi que la première tranche de 200 euros (pour 2021) d’intérêts de prêts à des entreprises sociales. Le dernier impôt est celui sur la plus-value des fonds obligataires par lequel la banque doit prélever 30% de précompte mobilier sur les plus-values qui proviennent de la composante obligataire (et/ou des liquidités) des actions de capitalisation des fonds de trésorerie, fonds mixtes, ou des trackers obligataires. Se pose la problématique de savoir à partir de quel montant d’investissement un fonds ou un tracker pourra-t-il être considéré comme obligataire.

Finalement, il n’existe pas de fiscalité commune au sein des Etats de l’Union européenne concernant le financement participatif, en conséquence, il convient de se renseigner Etat par Etat du système fiscal applicable.

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Le Forum shopping : objectif européen liberté, de sécurité et de justice 

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Des objectifs de nature communautaire importants 

L’Union Européenne a pour objectif de créer un « espace de liberté, de sécurité et de justice » au sein duquel les personnes peuvent circuler librement mais l’émergence de certains comportements a fait prospérer l’idée selon laquelle, dans certaines situations bien définies, la liberté de circulation doit être limitée pour garantir la sécurité du marché intérieur. Ce fut par exemple le cas avec l’émergence du forum shopping qui est une pratique qui consiste pour le justiciable, à saisir la juridiction la plus susceptible de donner raison à ses propres intérêts. Mais attention, cette pratique n’est pas une fraude à la compétence car cette dernière consiste en une manœuvre active frauduleuse comme l’altération volontaire de la location du siège statutaire de l’entreprise dans le but de se soustraire aux règles du procès. Bien que l’Union européenne admette le forum shopping, la CJUE a été amenée, par sa jurisprudence à restreindre cette possibilité.

Un arret récent : CJUE Vereniging van Effectenbezitters 2021

Par un arrêt du 12 mai 2021 la cour de justice de l’Union européenne restreint a la compétence juridictionnelle au titre de l’article 7 paragraphe 2 du règlement Bruxelles I bis pour les actions des investisseurs. Les juges européens considèrent que seules les juridictions de l’Etat dans lequel une société cotée en bourse doit remplir ses obligations légales d’information peuvent être saisies pour ces litiges.

En l’espèce, l’association néerlandaise d’actionnaires Vereniging van Effectenbezitters (VEB) a entamé une action contre les tribunaux d’Amsterdam contre la société British Petroleum. Elle accusé d’avoir divulgué des informations inexactes et trompeuses en Allemagne et au Royaume-Uni au sujet de la marée noire dans le golfe du Mexique qui est survenu en avril 2010. Selon la VEB, la divulgation de ces informations de la part de British Petroleum a provoqué une chute du cours des actions de la société ce qui a porté préjudice aux investisseurs de VEB qui ont acheté des actions entre 2007 et 2010 par le biais d’un compte d’investissement aux Pays-Bas.

Cette affaire a conduit la cour suprême des Pays-Bas à interroger la CJUE afin de savoir si les tribunaux néerlandais étaient compétents pour connaître d’une action collective et désaxe ion en réparation introduites ultérieurement, de manière individuelle, par les investisseurs lesés. Les questions préjudicielles posées sont les suivantes :

La principale problématique qui ressort de cet arrêt est la suivante : la Cour suprême néerlandaise s’est interrogée sur l’interprétation de l’article 7 du règlement n° 1215/2012 : doit-il être interprété en ce sens que la survenance directe d’un préjudice purement financier sur un compte d’investissement aux Pays-Bas est suffisante pour considérer que la juridiction néerlandaise est compétente pour statuer ? Selon cette interprétation on se fonderait sur le lieu de survenance du préjudice pour établir la compétence internationale du tribunal, car le préjudice résulte de « décisions d’investissement prises à la suite de renseignements généralement disponibles au niveau mondial mais inexacts, incomplets et trompeurs provenant d’une société internationale cotée en bourse. ». Donc cet arrêt traite ainsi des critères pertinents qui permettent de retenir la localisation d’un dommage causé par des manquements d’un émetteur à ses obligations de transparence à l’égard du marché. L’article 4 du règlement du Bruxelles I bis déterminer la compétence générale, il prévoit que « les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État membre », c’est à dire que les tribunaux du domicile du défendeur sans compétence. Néanmoins l’article 7 paragraphe 2 de ce règlement ouvre une exception : ils consacrent la règle selon laquelle il est possible de saisir la juridiction du lieu où le fait dommageable s’est produit ou bien risque de se produire. Une question fondamentale qui se pose : comment interpréter la notion de « lieu dommageable » ?

La cour de justice des communautés européennes avait répondu à cette question dans l’arrêt Bier contre Mines de Potasse en 1976. Elle a adopté une interprétation large de cette notion en considérant qu’elle inclut lui aussi bien le lieu où le fait illicite à l’origine du dommage a été commis que le lieu où les effets du fait illicites se sont fait ressentir. Néanmoins la jurisprudence a évolué et à progressivement restreint cette notion de lieu de dommage.

Dans cet arrêt du 12 mai 2021, les juges de l’Union européenne insistent sur le fait que cette notion de « lieu où le fait dommageable s’est produit » ne doit pas être interprété de façon extensive. Par conséquent, il est nécessaire que soit établi un lien étroit entre le lieu du domicile du demandeur et le lieu du dommage. Le seul fait que le demandeur aurait subi un préjudice financier dans un autre état membre est insuffisant pour caractériser le fait qu’il s’agit du « lieu où le fait dommageable s’est produit ». La Cour conclue en considérant que « le seul fait que des conséquences financières affectent le demandeur ne saurait justifier l’attribution de compétence aux juridictions du domicile de ce dernier, une telle attribution de compétence est justifiée dans la mesure où ledit domicile constitue effectivement le lieu de l’événement causal ou celui de la matérialisation du dommage ». Ce principe vise à préserver l’objectif de prévisibilité qui implique qu’un défendeur ne soit pas poursuivi devant des tribunaux une juridiction où il ne pouvait raisonnablement s’attendre à être attrait.

Par conséquent, en l’espèce, la CJUE a retenu que la société British Petroleum n’avait aucune obligation de divulgation d’informations aux Pays-Bas, cela implique qu’elle ne pouvait pas prévoir d’être poursuivi devant les juridictions néerlandaise. Elle a donc considéré que la simple localisation d’un compte d’investissement dans un pays est insuffisante pour établir un lien étroit avec la juridiction de ce pays et lui donner compétence au titre de l’article 7 paragraphe 2 du règlement de Bruxelles I bis.

Une décision en lien avec la jurisprudence habituelle de la Cour de Justice de l’Union Européen

Cette décision de la Cour de Justice semble plutôt contradictoire avec l’orientation européenne de ces dernières années. En effet si on applique les faits de cette espèce au regard de la directive 2004/109 sur la transparence concernant l’information des émetteurs sur les marchés boursiers et du règlement 596/2014 sur les abus de marché, la société British Petroleum aurait dû mettre à disposition des informations périodiques susceptible d’avoir un effet sur le cours de ses actions. Tient que seules les autorités britanniques et allemandes et instituer une obligation de communication de certaines de ces informations celle-ci était consultable par l’ensemble des États membres de l’Union européenne conformément au droit communautaire, et pas seulement par le public allemand et anglais. Ainsi il semble questionnable le fait de considérer que la société British Petroleum ne pouvait pas prévoir que les informations communiquées ne serait pas dévoilée dans l’ensemble de l’Union européenne et donc elle pourrait entraîner des répercussions dans tous les États membres.

La CJUE confirme donc ici son interprétation restrictive de l’article 7 paragraphe 2 du règlement de Bruxelles I bis dans le cadre des pertes financières et renforce sa position dans le but d’éviter le forum shopping.

Des limites au cas par cas : la résistance étatique et collaboration européenne pour le cas français 

Mais, bien que la problématique du forum shopping soit initialement une problématique internationale, celle-ci semble émerger au sein même des Etats. En France, la loi Macron 6 août 2015, pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques introduit une forme de forum shopping à la française. Elle aboutit à une mise en concurrence des juridictions spécialisées, assurant une plus grande attractivité du droit français dans les procédures d’insolvabilité transfrontalières.

La loi Macron a pour objectif d’améliorer la gestion des groupes de sociétés en situation d’insolvabilité, pour cela elle a créé des tribunaux de commerce spécialisés et des règles dérogatoires de compétence.

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Le législateur français a souhaité éviter que le débiteur choisisse son tribunal. Il est prévu à l’article R600-1 du Code de commerce que « en cas de changement de siège de la personne morale dans les six mois ayant précédé la saisine du tribunal, le tribunal dans le ressort duquel se trouvait le siège initial demeure seul compétent ». Cela signifie que le débiteur n’a aucun intérêt à modifier son le ressort de son siège avant la mise en œuvre d’une procédure. En application de cet article le tribunal compétent pour ouvrir une procédure amiable où collective En France est celui dans le ressort duquel la société à son siège statutaire. Mais se pose une question : quelles sont les règles applicables à l’encontre d’un groupe de sociétés dont les différents sièges statutaires peuvent être éparpillés ? En effet cette règle de rattachement pourrait aboutir à un éparpillement des procédures dans de multiples juridictions. Pour pallier cette problématique l’article L662- 2 du Code de commerce français prévoyait un système de dépaysement de la procédure « lorsque les intérêts en présence le justifient ». La loi Macron du 6 août 2015 va maintenir ce système mais en ajoutant la possibilité de renvoyer l’affaire devant une juridiction spécialisée. De plus elle va remplacer le système de coordination entre les tribunaux par un regroupement de l’ensemble des procédures amiables collectives sous la compétence d’un seul tribunal : le tribunal saisi en premier lieu. Par conséquent le débiteur a désormais le choix de saisir le tribunal de commerce dans le ressort duquel est localisé le siège statutaire d’une des sociétés du groupe et celui-ci deviendra l’unique tribunal de l’ensemble du groupe. La loi Macron à discrètement introduit une version du forum shopping en France et en matière de groupe des sociétés, ce qui permet désormais au débiteur d’exercer un choix en faveur du tribunal qui lui est le plus favorable, dans une certaine mesure.

Le réglement de 2015/848 relatif aux procédures d’insolvabilité 

Le principal risque du forum shopping est celui de porter atteinte à la sécurité juridique mais le nouveau règlement de l’Union européenne n°2015/848 relatif aux procédures d’insolvabilité semble avoir vocation à changer la situation. Le législateur européen distingue le forum shopping vertueux du forum shopping frauduleux. Le forum shopping consisterait pour un débiteur à déplacer le centre de ses intérêts principaux tout en informant ses créanciers du nouveau lieu à partir duquel il exerce ses activités. Au contraire, le considérant 29 prévoit qu’il est nécessaire de mettre en place « un certain nombre de garanties visant à empêcher la recherche frauduleuse ou abusive de la juridiction la plus favorable. ». Pour lutter contre le forum shopping frauduleux le règlement introduit dans son article 3 un délai de carence de 6 mois qui implique que sera inopposable la procédure en cas de transfert de sa résidence vers un autre Etat membre par une personne physique.

Le règlement européen prévoit que la juridiction étatique compétente est le centre des intérêts principaux du défendeur, l’article 3, paragraphe 1 dispose que « Les juridictions de l’État membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur sont compétentes pour ouvrir la procédure d’insolvabilité ». Pourtant c’est une notion qui reste vague, quels sont les critères permettant de caractériser le centre des intérêts principaux d’une personne ? Le législateur européen a tenté d’amener une réponse à ce questionnement à ce même article en affirmant que « le centre des intérêts principaux correspond au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est vérifiable par des tiers. ». Donc deux conditions doivent être réunies pour qu’un lieu puisse être défini comme celui du centre des intérêts principaux : il doit être le lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et il doit être vérifiable par les tiers.

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Comme affirmé précédemment, un dispositif anti-forum shopping a été institué. Pour les sociétés et personnes morales, la présomption selon laquelle le centre des intérêts principaux est le lien du siège statutaire. Mais cette présomption « ne s’applique que si le siège statutaire n’a pas été transféré dans un autre État membre au cours des trois mois précédant la demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité. ». Le caractère habituel de la définition du centre des intérêts principaux suppose donc une certaine stabilité dans la localisation du siège statutaire de l’entreprise.

Malgré la méfiance du législateur européen à l’encontre du forum shopping abusif qui a pour but de se soustraire frauduleusement à ses créanciers, il a tout de même souhaité encadrer et consacrer le forum shopping vertueux. Dès lors qu’il est légitime et réalisé de manière transparente, le transfert du centre d’intérêt principal du débiteur est admis. Cela implique que le débiteur devra informer ses créanciers du changement du siège statutaire de son entreprise. Par exemple, dans l’affaire Eurotunnel, portée devant la chambre commerciale de la Cour de cassation française le 30 juin 2009, le fait que l’entreprise ait déplacé son siège statutaire de manière « vertueuse » en informant ses créanciers a conduit la juridiction à considérer que la société mère d’un groupe peut constituer le centre des intérêts principaux de ses filiales étrangères. Amenant les juges à considérer qu’il est possible d’ouvrir une procédure collective, soumise au droit français, à l’encontre de l’ensemble des sociétés du groupe.

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L’abus de position dominante en droit Européen

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Description générée automatiquement Le respect des règles concurrentielles est l’un des principes fondamentaux de l’Union Européenne. Le marché unique européen ne peut pas se réaliser sans une politique de la concurrence qui garantie à tous un libre accès au marché. Le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne vise à prévenir les restrictions et les distorsions de la concurrence au sein du marché intérieur. Malgré ces règles visant à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, on constate que certains acteurs continuent à adopter un comportement anti-concurrentiel. La Commission européenne, en tant que gardienne des traités de l’Union européenne, se charge de sanctionner les acteurs qui ne respecteraient pas les règles de concurrence dans le marché européen.

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Cette réglementation de la concurrence garantie par la Commission s’applique directement dans tous les pays membres de l’Union, elle prohibe certains comportements qui pourraient nuire au bon fonctionnement du marché intérieur tels que des ententes qui visent à fixer des prix, à répartir les clients sur le marché ou limiter la production. La 2nd grande interdiction est l’abus de position dominante qui consiste, pour une entreprise qui a une position dominante sur un marché, à adopter un comportement visant à éliminer les autres acteurs du marché ou à en dissuader d’autres d’entrer sur le marché, faussant la concurrence.

En 2018, le géant Google s’est vu reprocher, par la Commission, d’adopter ce type de comportement. L’entreprise a été sanctionnée par une amende de 4,34 milliards d’euros pour pratiques illégales concernant les appareils mobiles Android en vue de renforcer la position dominante de son moteur. L’entreprise imposait aux fabricants d’appareils mobiles d’installer ses applications. Margrethe Vestager, commissaire européenne chargée de la politique de la concurrence a déclaré : « Google utilise Android comme un véhicule pour consolider la position dominante de son moteur de recherche. » Ce comportement a des conséquences dans de multiples domaines, « Ces pratiques ont privé ses concurrents de la possibilité d’innover et de lui livrer concurrence par leurs mérites. Elles ont privé les consommateurs européens des avantages d’une concurrence effective sur le marché important des appareils mobiles. Cette pratique est illégale au regard des règles de l’Union européenne en matière de pratiques anticoncurrentielles. ».

Cette pratique utilisée par Google en vu de renforcer sa position dominante sur le marché est considérée comme une pratique anticoncurrentielle et sanctionnée comme telle. La CJUE a eu l’occasion de définir la notion de position dominante : « une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs » – Arrêt de la Cour de justice du 14 février 1978, United Brands/Commission. Cette définition des juges européens reste très générale et ne répond pas réellement à nos interrogations : quels actes peuvent être sanctionnés sur le fondement de l’abus de position dominante ?

En application du droit européen, la loi Irlandaise prohibe l’abus de position dominante. La concurrence en Irlande est encadrée, bien entendu, par les dispositions européennes mais aussi par le Competition Act de 2002 (CA 2002), amendé en 2017 et par le Competition and Consumer Protection Act de 2014.

En Irlande, la Commission for Communications Regulation dispose également d’un pouvoir pour faire appliquer les articles 4 et 5 de la loi sur la concurrence et les articles 101 et 102 du TFUE.

L’article 5 de CA 2002[1] prohibe tout comportement d’une ou de plusieurs entreprises qui équivaut à un abus de position dominante sur un marché s’il est susceptible d’affecter le commerce en Irlande. Pour être caractérisé, la position dominante doit exister en Irlande et l’effet sur le commerce doit se produire en Irlande, or, l’abus peut avoir lieu en dehors de l’Irlande. Cela signifie qu’une entreprise espagnole, qui ne dispose pas de locaux sur le territoire irlandais, peut être sanctionnée au titre de l’abus de position dominante en Irlande dès lors que son action sur le territoire irlandais aurait des incidences sur le commerce irlandais. Il n’existe pas d’exemption de l’interdiction de l’abus de position dominante en droit Irlandais.

Le droit français sanctionne lui aussi ces agissements et apporte une définition plus précise que celle posée par la CJUE. L’article L420-2 du Code de commerce stipule que « Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. […] Est en outre prohibée, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. ». Mais comment savoir lorsqu’une entreprise est réellement dans une situation de position dominante ? L’article L420-2 du Code de commerce français liste une série d’actes qui peuvent constituer un abus de position dominante : le refus de vente, l’exploitation d’un état de dépendance etc…. Mais cette liste n’est en rien exhaustive, la Commission Européenne a par ailleurs publié un guide pour pouvoir mettre en œuvre l’article 102 du TFUE[2] qui sanctionne les pratiques anticoncurrentielles. Elle prévoit notamment que doivent être pris en compte pour considérer qu’il y a abus de position dominante des facteurs comme la zone géographique, l’existence de barrière à l’entrée du marché. Ensuite, il peut y avoir une position dominante sans abus, c’est donc cette notion qui doit être caractérisée pour que les agissements puissent être sanctionnées. L’abus peut, par exemple, constituer en une baisse significative des prix par rapport aux concurrents, ce qui a pour conséquence de diminuer la part de marché des concurrents et de constituer de nouvelles barrières à l’entrée donc empêcher l’arrivée de nouvelles entreprises sur le marché.

Mais la situation d’abus de position dominante n’est pas si simple à caractériser. A quel stade pourra-t-on considérer que les agissements sont suffisamment graves pour constituer un abus de position dominante ? La Cour de cassation française l’a rappelé dans un arrêt du 15 juillet 1992 : seule une atteinte sensible à la concurrence peut caractériser une pratique anticoncurrentielle. Donc seuls peuvent être sanctionnées les abus de dépendance économique qui sont suffisamment importants. De plus, l’infraction ne peut être sanctionnée que si on parvient à démontrer un lien de causalité entre la situation de dépendance économique et la pratique incriminée. Cela signifie que l’état de dépendance doit entrainer l’exploitation abusive. L’entreprise doit d’abord être en situation de dépendance et ensuite elle profitera de cette situation pour obtenir des avantages encore plus importants : dans ce cas, l’abus pourra être caractérisé.

L’abus de position dominante est l’acte qui est sanctionné, mais il peut déboucher sur un monopole qui est une situation de marché dans laquelle un seul vendeur fait face à une multitude d’acheteurs. Pourtant, il faut être vigilant : tous les monopoles ne sont pas issus de situations de position dominante. Le monopole s’explique par l’existence de « barrières à l’entrée », ce qui signifie que de nouvelles entreprises ne peuvent pas entrer sur le marché pour exercer délivrer le service en question / vendre les mêmes produits. Ces barrières à l’entrée peuvent être fixées par les entreprises elles-mêmes, ça va notamment être le cas de l’abus de position dominante. Mais une autre hypothèse est la présence de barrière qui sont inhérentes à l’activité exercée. La première hypothèse est l’existence de coûts fixes importants compte tenu de la taille du marché, des infrastructures couteuses, des couts de recherche et développement élevés etc. peuvent empêcher de nouveaux acteurs d’entrée sur le marché car sans financements importants ils ne peuvent débuter leur activité. Des coûts fixes important sont une caractéristique de l’économie de réseau comme l’électricité où, pour s’engager sur ce secteur il faut pouvoir construire des centrales, assurer la distribution etc., ce qui implique des coûts très élevé et est un frein à l’entrée de nouveau acteurs sur ce marché.

La deuxième catégorie de barrières à l’entrée est l’existence d’économies d’échelle dans certains secteurs d’activités à rendements croissants. L’économie d’échelle désigne le fait que le coût de production unitaire d’un produit ou d’un service diminue lorsque la production augmente. Ces économies d’échelle ne permettent pas à des entreprises de petite taille d’être rentable, donc elles les bloquent dans leur entrée sur le marché. C’est par exemple la situation dans laquelle Google est : l’entreprise a investi il y a de nombreuses années dans du matériel et a su se développer et s’imposer permettant à son chiffre d’affaires d’augmenter de façon considérable par rapport aux besoins financier pour générer ces bénéfices. Si une entreprise arrivait sur le marché aujourd’hui, elle devrait faire face à des charges fixes extrêmement importante qui ne lui permettraient pas d’être rentable face à Google.

Une troisième hypothèse concernant les barrières à l’entrée, pouvant provoquer un monopole est l’Etat : on parle de monopole légal. Ce sont des monopoles qui sont autorisés et encadrés par la loi. Ils visent à restreindre la concurrence sur certains marchés pour poursuivre des objectifs stratégiques, d’aménagement du territoire ou pour garantir un service public. Comment un monopole peut-il être compatible avec les exigences concurrentielles imposées par l’Union européenne ? On constate que l’alliance de ces deux exigences dans l’Union Européenne est complexe, depuis l’Acte Unique européen de 1986, la remise en question des monopoles publics apparait dans le droit communautaire. C’est à partir de ce traité que de nombreux secteurs auparavant confiés à des monopoles nationaux ont été ouverts à la concurrence. Par exemple, en Italie, la loi Mammi a été votée en aout 1990 pour abolir le monopole de la RAI (radiotelevisione Italia), permettant d’ouvrir l’accès à la télévision à des groupes privés. Et la fin des monopoles étatiques se sont multipliés dans de nombreux Etats membres de l’Union Européenne avec le rôle majeur qu’elle joue dans notre économie. La Commission européenne ne s’est pas clairement opposée aux monopoles publics mais elle considère que ces services doivent être satisfaits efficacement et à moindre coût. Le risque pour entreprise publique non soumise à la concurrence est qu’elle pratique des prix trop élevés, c’est pourquoi la Commission Européenne considère que toute activité devrait être soumise à la libre concurrence sauf si elle est incompatible avec celle-ci.

L’article 37 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne encadre ces monopoles publics, il prévoit que « Les États membres aménagent les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, de telle façon que soit assurée, dans les conditions d’approvisionnement et de débouchés, l’exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres ». Cela implique donc que les Etats membres se doivent d’exercer ces services de manière loyale et conformément à l’intérêt général. La Cour de Justice de l’Union Européenne est là pour encadrer les Etats et sanctionner une mauvaise gestion de leur monopole. Par exemple, dans les arrêts Stoss et Carmen Media Group rendus en 2010, les juges européens ont jugé que le monopole public sur les paris sportifs en Allemagne ne permettaient pas de garantir la réalisation des objectifs d’intérêt général invoqués par le législateur allemand de manière cohérente et systématique. Cette décision a été justifiée par le fait que les titulaires du monopole mettaient en place des campagnes publicitaires intensives et que les autorités compétentes menaient parallèlement des politiques d’encouragement à la participation d’autres jeux de nature à entraîner un risque élevé de dépendance pour les joueurs.

Malgré des règles strictes qui encadrent les monopoles légaux, ceux-ci ont vocation à disparaitre du fait de l’influence des idées européennes. L’un des monopoles majeurs de l’Etat français a pris fin en 2020 : le marché ferroviaire. Le but était de permettre à des opérateurs privés d’exploiter leurs trains sur le réseau ferroviaire. Cette réforme a été incitée par l’Union Européenne pour améliorer les performances du service. Pourtant on constate aujourd’hui que la situation est plus complexe car la concurrence à la SNCF est peu nombreuse. Cela s’explique notamment par des coûts d’entrée sur le marché très élevés. Se pose donc la problématique de savoir comment inciter les entreprises à investir dans ce secteur, une situation que la pandémie mondiale n’a pas améliorée.

Finalement, on constate que l’Union Européenne met un point d’honneur à veiller au respect de la concurrence sur le marché mais la situation n’est pas si simple et l’abus de position dominante peut arriver rapidement, il convient donc, en tant qu’acteur unique sur le marché, de s’assurer de ne pas profiter de manière abusive de sa situation.

 

  1. « (1) Tout abus par une ou plusieurs entreprises d’une position dominante dans le commerce de tous biens ou services dans l’Etat ou dans toute partie de l’Etat est interdit.

    (2) Sans préjudice de la généralité du paragraphe (1) , un tel abus peut notamment consister en :

    (a)  imposer directement ou indirectement des prix d’achat ou de vente déloyaux ou d’autres conditions commerciales déloyales,

    (b) limiter la production, les marchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs,

    (c) appliquer des conditions différentes à des transactions équivalentes avec d’autres parties commerciales, les plaçant ainsi dans une situation de désavantage concurrentiel,

    (d) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation par d’autres parties d’obligations supplémentaires qui, par leur nature ou selon l’usage commercial, n’ont aucun rapport avec l’objet de ces contrats. »

  2. Article 102 TFUE : Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d’en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci.

    Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à :

    imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables,

    limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs,

    appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,

    subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats.

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Directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique 2019/790

Article publié à l’origine en mars 2021

À quelques mois des dernières élections européennes, l’un des principaux objectifs de la Commission Juncker sortante a enfin vu le jour. Le 17 avril 2019, la directive (UE) 2019/790 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique (la ” Directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique” – ou plus simplement, « Directive DA Num. ») a finalement été adoptée après de longues négociations. La nouvelle directive sur le droit d’auteur introduit un nouveau droit pour les éditeurs de presse en ce qui concerne l’utilisation en ligne de leurs publications, conformément à l’article 15 de la directive. Pour des raisons de complexité du marché, la directive ne sera transposée que cette année, à partir du juin 2021.